segunda-feira, 25 de abril de 2011

A Norma Jurídica. aula dia 27/04/2011

NORMA JURÍDICA

41. Conceito de Norma Jurídica.

42. Instituto Jurídico.

43. Estrutura Lógica da Norma Jurídica.

44. Caracteres.

45. Classificação das Normas Jurídicas.

46. Vigência, Efetividade, Eficácia e Legitimidade de Norma Jurídica.

41. Conceito de Norma Jurídica

Na Teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo. Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o ponto culminante do processo de elaboração do Direito e o ponto de partida operacional da Dogmática Jurídica, cuja função é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente. Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células para um organismo vivo. Para promover a ordem social, o Direito Positivo deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. Não é suficiente, para se alcançar o equilíbrio na sociedade, que os homens estejam dispostos à prática da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula de justiça que satisfaça a sociedade em determinado momento histórico. A norma jurídica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de definição da conduta. Ela esclarece ao ente como e quando agir. O Direito Positivo, em todos os sistemas jurídicos, compõe-se de normas jurídicas, que são padrões de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. São fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual.

Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quanto à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social.

As expressões norma e regra jurídica são sinônimas, apesar de alguns autores reservarem a denominação regra para o setor da técnica e, outros, para o mundo natural.

Que distinção há entre norma jurídica e lei? Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito costumeiro e, em alguns países, pela jurisprudência.

42. Instituto Jurídico

Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, regulam um tipo de relação social ou interesse e que se identificam por procurar realizar uma parte da organização social e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca etc. Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem. IHERING chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los da simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo. O conjunto destes, a ordem jurídica. (EX: adoção (direito de família) , propriedade (direito das coisas), sociedade (direito da empresa), herança (direito das sucessões) = institutos afins = Ramo: direito civil + direito penal + direito internacional = ordem jurídica.

43. Estrutura Lógica da Norma Jurídica

O imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública.

l. Concepção de KELSEN - Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do modo seguinte: “em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção”.

Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes, que o autor denomina por “norma secundária” e “norma primária”. Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post mortem, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato.

Reduzindo à fórmula prática, temos:

a) Norma secundária: ‘Dado nP, deve ser S’ - Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção.

Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.

b) Norma primária: ‘Dado Ft, deve ser P’ - Dado um fato temporal deve ser feita a prestação.

Exemplo: o pai que possui filho menor deve prestar-lhe assistência material.

HANS KELSEN distinguiu proposição normativa de norma jurídica. A primeira é um juízo hipotético o qual enuncia que, “sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas”. Em outras palavras, a proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma jurídica. Esta não foi considerada juízo lógico, conforme alguns autores apontam, mas um mandamento ou imperativo: “As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento”. “Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos”.

2. O Juízo Disjuntivo de Carlos Cossio - O renomado jusfilósofo argentino concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e perinorma. Esta concepção pode ser assim esquematizada. “Dado A, deve ser P, ou dado nP, deve ser S". A endonorma corresponde ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em determinada situação (A) e equipara-se à norma primária de Kelsen. Exemplo: o indivíduo que assume uma dívida (A), deve efetuar o pagamento na época própria (P). A perinorma impõe uma sanção (S) ao infrator, isto é, ao sujeito que não efetuou a prestação a que estava obrigado (n). Corresponde à norma secundária de Kelsen. Exemplo: o devedor que não efetuou o pagamento na época própria deverá pagar multa e juros.

Carlos Cossio não concordou com o reduzido significado atribuído por Kelsen anteriormente à norma secundária, que prescrevia a conduta obrigatória, lícita.

Enquanto que a norma primária e a secundária se justapõem, a endonorma e a perinorma estão unidas pela conjunção ou.

3. Conclusões - Dividir a estrutura da norma jurídica em duas partes, como fizeram Kelsen e Cossio, parece-nos o mesmo que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à sanção prevista. Se muitas vezes torna-se difícil, ou até mesmo impossível, impedir-se a violação de uma norma, isto não significa que a violação é facultada. A ordem jurídica possui, inclusive, dispositivos de proteção, que visam a impedir a violação de suas regras.

Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em que “A” corresponde à situação de fato; “B” é a conduta exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do não-cumprimento do “B”. Exemplo: quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até determinada data (B), sob pena de perder o direito ao parcelamento do débito (S).

44. Caracteres

Se levarmos em conta, na pesquisa dos caracteres das normas jurídicas, todas as categorias de regras existentes, forçosamente chegaremos à mesma conclusão que MIGUEL REALE: “o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória”. Isto porque há regras jurídicas de natureza tão peculiar, que escapariam a quase todos os critérios lógicos de enquadramento. O art. 1.248 do Código Civil brasileiro, ao definir o comodato como “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, expressa, por exemplo, uma norma jurídica que não encerra, em si, nenhuma determinação.

Considerando-se, contudo, as categorias mais gerais das normas jurídicas, verifica-se que estas apresentam alguns caracteres que, na opinião predominante dos autores, são os seguintes: bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade, coercibilidade.

1. Bilateralidade - O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorte que um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.

2. Generalidade - O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto PAPINIANO a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o principio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

3. Abstratividade - Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorre em via de regra.

Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis. BENEDETTO CROCE, ao formular a noção da lei, refere-se à sua condição abstrata.

4. Imperatividade - Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer segurança, nem justiça. A norma não-imperativa não pode ser jurídica.

A matéria contida nas leis promulgadas durante a Revolução Francesa, relativas à definição do bom cidadão ou à existência de Deus, não possui juridicidade. O caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento. Nas normas de tipo preceptivo e proibitivo, segundo impõem uma ação ou uma omissão, a imperatividade se manifesta mais nitidamente. Já em relação às normas explicativas ou declarativas, conforme salienta GROPPALI, é menos fácil de descobrir a imperatividade. Nesses casos esta característica existe na associação de duas normas, ou seja, na vinculação entre a norma secundária (explicativa ou declarativa) e a primária (objeto da explicação ou definição).

5. A Coercibilidade é a Decisão da Essência da Norma Jurídica - Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação. Esta possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

As noções de coação e de sanção não se confundem. A primeira é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a segunda é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas. Quando o juiz determina a condução da testemunha ou ordena o leilão de bens do executado, ele aciona a força a serviço do Direito; quando condena o acusado a uma pena privativa de liberdade ou pecuniária, aplica a sanção legal. Alguns autores se referem, também, à chamada sanção premial, partindo do entendimento de que sanção é o estimulo à efetividade da norma.

Denominam por sanção premial o benefício conferido pelo ordenamento como incentivo ao cumprimento de determinada obrigação. É o que se passa, por exemplo, quando uma ação de despejo apresenta pedido de retomada para uso próprio. A lei, nesta hipótese, oferece um estímulo especial: se o locatário concorda com o pedido pode permanecer no imóvel durante seis meses e se livrar do ônus do pagamento de custas judiciais e de honorários advocatícios.

Uma das indagações polêmicas que se apresentam na teoria do Direito refere-se à questão se a coação é ou não elemento essencial ao Direito. A corrente que responde negativamente entende que a nota essencial é a atributividade, ou seja, o fato de o Direito Positivo conceder, ao sujeito ativo de uma relação jurídica, o poder de agir e de exigir do sujeito passivo o cumprimento da sua obrigação.

Argumentam que atributividade é característica exclusiva do Direito, não presente em qualquer outra espécie normativa. Considerando que o normal, na vida do Direito, é o acatamento espontâneo às normas jurídicas, não admitem que o elemento coação possa ser essencial ao fenômeno jurídico. Se a coação somente é acionada excepcionalmente, é um fator contingente, não necessário. Essencial é uma qualidade que não pode faltar a um objeto, sob pena de não existir como tal.

Entre os muitos autores que defendem opinião contrária, destacamos IHERING, para quem o Direito, sem a coação, “é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”.

Entendemos, contudo, que essencial ao Direito é a coercibilidade, isto é, a possibilidade de o mecanismo estatal utilizar a força a serviço das instituições jurídicas.

A coercibilidade é a coação em estado de potência e não em ato. Não é contingente, pois, como possibilidade, existe sempre, é permanente.

45. CLASSIFICAÇÃO

Muitas são as classificações propostas por diferentes autores quanto às normas jurídicas. Classificar implica em uma arte que deve ser desenvolvida com espírito prático, pois a sua validade se revela à medida que traduz uma utilidade teórica ou prática. A classificação apresentada por García Máynez, por sua clareza e objetividade, fornece ao jurista um conjunto terminológico e conceptual útil ao discurso jurídico. Os critérios de classificação são os seguintes:

a) quanto ao sistema a que pertencem;

b) quanto à fonte;

c) quanto aos diversos âmbitos de validez;

d) quanto à hierarquia;

e) quanto à sanção;

f) quanto à qualidade;

g) quanto às relações de complementação;

h) quanto às relações com a vontade dos particulares.

l. Classificação das Normas Jurídicas quanto ao Sistema a que Pertencem:

Em relação ao presente critério, as regras jurídicas podem ser: nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme. Chamam-se nacionais, as normas que, são obrigatórias no âmbito de um Estado, fazem parte do ordenamento jurídico deste. Em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando, em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira.

Finalmente, quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar internamente uma legislação padrão, tais normas recebem a denominação de Direito uniforme.

2. Normas Jurídicas quanto à Fonte:

De acordo com o sistema jurídico a que pertencem, as normas podem ser legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais.

As normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos, denominam-se legislativas. Enquanto que as leis emanam do Poder Legislativo, as duas outras espécies são ditadas pelo Poder Executivo.

Consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória. Reunindo tais elementos, a prática é costume com valor jurídico. A importância do costume varia de acordo com cada sistema jurídico.

Chamam-se jurisprudenciais as normas criadas pelos tribunais. No sistema de tradição romano-germânica, ao qual se filia o Direito brasileiro, a jurisprudência não deve ser considerada como fonte formal do Direito. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados Unidos, os precedentes judiciais têm força normativa.

3. Classificação das Normas Jurídicas quanto aos Diversos Âmbitos de Validez:

Âmbito espacial de validez: gerais e locais. Gerais são as que se aplicam em todo o território nacional. Locais, às que se destinam apenas à parte do território do Estado. Na primeira hipótese, as normas serão sempre federais, enquanto que na segunda poderão ser federais, estaduais ou municipais. Esta divisão corresponde ao Direito geral e ao particular.

Âmbito temporal de validez: de vigência por prazo indeterminado e de vigência por prazo determinado. Quando o tempo de vigência da norma jurídica não é prefixado, esta é de vigência por prazo indeterminado. Ocorre, com menos frequência, o surgimento de regras que vêm com o seu tempo de duração previamente fixado, hipótese em que são denominadas de vigência por prazo determinado.

Âmbito material de validez: normas de Direito Público e de Direito Privado. Nas primeiras a relação jurídica é de subordinação, com o Estado impondo o seu poder, enquanto que nas segundas é de coordenação.

Âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas. A generalidade é uma característica das normas jurídicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação jurídica. As normas individualizadas, segundo EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, “designam ou facultam a um ou a vários membros da mesma classe, individualmente determinados”.

4. Classificação das Normas Jurídicas quanto à Hierarquia:

Sob este aspecto dividem-se em:

Constitucionais ordinárias regulamentares e individualizadas. As normas guardam entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entre as diversas categorias. No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais, que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder de revogá-las.

Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta. Em segundo plano estão ás normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis delegadas. Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos, e as individualizadas, denominação e espécie sugeridas por MERKEL para a grande variedade dos atos jurídicos: testamentos, sentenças judiciais; contratos etc.

5. Normas Jurídicas quanto à Sanção:

Dividem-se, quanto à sanção. Diz-se que uma norma é perfeita do ponto de vista da sanção, quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação. A norma é mais do que perfeita, quando prevê, além da nulidade, uma pena, para os casos de violação. Menos do que perfeita é a norma que determina apenas penalidade, quando descumprida. Finalmente, a norma é imperfeita sob o aspecto da sanção, quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores.

6. Normas Jurídicas quanto à qualidade - Sob o aspecto da qualidade, as normas podem ser positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas). De acordo com a classificação de GARCÍA MÁYNEZ, positivas são as normas que permitem a ação ou omissão. Negativas, as que proíbem a ação ou omissão.

7. Quanto às Relações de Complementação:

Classificam-se as normas jurídicas, quanto às relações de complementação, em primárias e secundárias. Denominam-se primárias as normas jurídicas cujo sentido é complementado por outras, que recebem o nome de secundárias. Estas são das seguintes espécies:

a) de iniciação, duração e extinção da vigência;

b) declarativas ou explicativas;

c) permissivas;

d) interpretativas; e) sancionadoras.

8. Classificação das Normas Jurídicas quanto à Vontade das Partes:

Quanto a este aspecto, dividem-se em taxativas e dispositivas. As normas jurídicas taxativas ou cogentes, por resguardarem os interesses fundamentais da sociedade, obrigam independentemente da vontade das partes. As dispositivas, que dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas.

46. VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA

O estudo sobre a norma jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. Em torno da matéria há muita controvérsia e a começar pela própria terminologia, notadamente em relação ao termo eficácia.

1. Vigência: Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nele produza efeitos, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua vigência. Esta significa que a norma social preenche os requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários.

A sua condição não se resume a vacatio leis, ou seja, ao decurso de termo e publicação. Assim, não basta a existência da norma emanada de um poder, pois é necessário que satisfaça a determinados pressupostos extrínsecos de validez.

Se o processo de formação da lei foi irregular, não tendo havido, por exemplo, tramitação perante o Senado Federal, as normas reguladoras não obterão vigência.

2. Efetividade: Este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. Enquanto alguns autores empregam o termo efetividade como sinônimo de eficácia, a grande parte dos estudiosos simplesmente utiliza este último naquele mesmo sentido. Pelo desenvolvimento deste parágrafo observaremos a necessidade de se atribuírem dois nomes para situações que realmente são distintas: efetividade e eficácia.

É intuitivo que as normas são feitas para serem cumpridas, pois desempenham o papel de meio para a consecução de fins que a sociedade espera. As normas devem alcançar a máxima efetividade; todavia, em razão de fatores diversos, isto não ocorre, daí podermos falar em níveis de efetividade.

Há normas que não chegam a alcançar qualquer grau, enquanto outras perdem ou não logram obter o atributo.

Ambas situações configuram a chamada desuetude. A indagação relevante que emerge se refere ao problema da validade das normas em desuso, Para o austríaco HANS KELSEN a validade da norma pressupõe a sua efetividade.

3. Eficácia: As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. O atributo eficácia significa que a norma jurídica produziu, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste indispensável é que seja observada socialmente. Eficácia pressupõe, destarte, efetividade. A lei que institui um programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execução, não resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim a que se destinava, carece de eficácia. A rigor, tal lei não pode ser considerada Direito, pois este é processo de adaptação social; é instrumento que acolhe a pretensão social e a provê de meios adequados.

4. Legitimidade: Inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito. Para um positivista, na abordagem da norma é suficiente o exame de seus aspectos extrínsecos - vigência. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade seria algo estranho à instância jurídica. Para as correntes espiritualistas, além de atender aos pressupostos técnico-formais, as normas necessitam de legitimidade. Via de regra, o ponto de referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se aquela é legítima esta também o será. Fonte legítima seria aquela constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio, no exercício da chamada democracia direta. Conforme a tendência do homo juridicus outra fonte poderá ser apontada como instância legitimadora. Se ele for também um homo religiosus poderá reconhecer na vontade divina a fonte de legitimação das normas jurídicas. Se adepto do pensamento jusnaturalista apontará a natureza humana como a fonte criadora dos princípios que configuram o Direito Natural e que devem fornecer a estrutura básica do jus positum.

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