Aula 2º - dia 23 de fevereiro 2011.
SOCIEDADE E DIREITO – pag.31 PLT
Coube à “escola sociológica francesa” o mérito de ter, desde o seu fundador, Durkheim, aprofundado a dependência do direito da realidade social. Antes dela, Montesquieu, no século XVIII, já havia admitido essa dependência, principalmente do meio geográfico, chegando a encontrar na “natureza das coisas” a fonte última do direito. Para Durkheim (De la Division du Travail Social, 1893), o direito é o “símbolo visível” da solidariedade social, enquanto para o seu seguidor, o sociólogo e romanista H. Lévy Bruhl, é o "fenômeno social por excelência''.
E assim é por ser o direito o único controle social que tem mais possibilidade de garantir a ordem, a paz e a segurança sociais, viabilizando, assim, a sociedade em todas as etapas de sua evolução.
Da natureza do agrupamento social depende a natureza do direito, que a reflete e a rege. Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurídica, destinada a satisfazer as suas necessidades, dirimir possíveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social. Ubi societa ibi jus: onde há sociedade há direito; poderia ser assim adaptado o velho brocardo.
Gurvitch, defensor da teoria do direito social, disse corresponder a cada tipo de Sociabilidade um tipo de direito: haveria assim direito correspondente às relações de aproximação, como, por exemplo, o direito de família ou o das sociedades civis ou comerciais, outro correspondente às relações de afastamento, como o de propriedade, além do correspondente às relações mistas (aproximação-afastamento), como o dos contratos.
Pag32
O homem, desde o seu nascimento até a sua morte, independentemente de sua vontade, e os grupos sociais, independentemente de seu poder, são controlados por normas sociais.
Duas são as espécies de normas que formam a ordem social: as sancionadas ou reconhecidas e garantidas pelo poder público e as que dele independem. As primeiras são as do direito (normas jurídicas), enquanto as segundas, as estabelecidas pelo costume. As primeiras têm órgãos ou aparelhos destinados a aplicá-las, como os tribunais, as autoridades administrativas ou a polícia, as outras, não.
As normas sociais, quando têm finalidade e objeto comuns (p. ex., parentesco), formam sistemas normativos. Muitas dessas unidades dão origem a instituições sociais.
Grande parte delas são escritas, como as do direito, que podem ser codificadas, enquanto as demais são não-escritas, consuetudinárias, formando os costumes sociais
O Direito, portanto, é uma das normas sociais, das quais se distingue por ser acompanhado de sanções organizadas, institucionalizadas, aplicadas por órgãos especializados, isto é, pelo poder público, características que, não têm as demais normas sociais.
DIREITO FATO SOCIAL pag34
O direito resulta de trabalho intelectual, seja do legislador seja do jurista seja dos juízes, provocado por fatos sociais: disciplinando-os, ordenando-os, incriminando-os.
Lenta, gradual é a introdução na ordem jurídica de novos princípios e normas exigidos pelas novas situações histórico-sociais, devido a ser o direito, por natureza, conservador. Daí o desajustamento frequente que existe entre a ordem jurídica e a ordem social: o direito, em comparação com as demais formas de cultura (arte, moral, cinema, costumes etc.), está sempre em atraso em relação às transformações sociais. A interpretação reduz, muitas vezes, esse atraso, construindo, quando judicial, o direito jurisprudencial, que, pode conflitar com o codificado, ultrapassando quantas vezes, a lei, como, por exemplo, as sentenças que, antes da intervenção do legislador, equiparou o concubinato à sociedade de fato para reconhecer o direito da concubina a participar do patrimônio do companheiro quando desfeita essa união. Hoje, o concubinato está legalizado, não dependendo mais de construção jurisprudencial o aparo a concubina abandonada, porque, pela constituição de 1988, foi transformado em entidade familiar sob a denominação de “união estável”. Por outro lado, a revolução sexual dos anos 60, a “pílula”, e com a liberdade sexual da mulher criaram novos costumes, colocando, praticamente em desuso o crime de “sedução” (art.217 do Código Penal de 1944) em virtude de a “virgindade” da mulher estar desaparecendo como valor jurídico.
Não deve o direito, como fenômeno social que é, se afastar muito da opinião pública, sob pena de não ser espontaneamente observado, pois do contrário exigirá vigilância maior por parte do poder público, aumentando o serviço dos órgãos de fiscalização, da Polícia e do Judiciário. Se inobservar as tradições e os valores tradicionais, criará áreas de atrito que reduzirão a sua eficácia e validade. Mas, quer quando se transforma para atender aos novos fatos sociais, quer quando se arma de novas sanções para reagir aos mesmos, o direito emprega categorias que foram criadas desde a Antiguidade e que através da História vêm sendo aperfeiçoadas, como, por exemplo, propriedade, contrato, hipoteca, enfiteuse, casamento, divórcio, pena de multa, de prisão etc.
Do exposto, não se pode negar ser o direito um dos fatos sociais.
INSTITUIÇÕES SOCIAIS E DIREITO pag. 36
As normas e os padrões de conduta, desde que sedimentados, podem dar origem a instituições, que podemos definir como modelos de ações sociais básicas, estratificados historicamente, destinados a satisfazer necessidades vitais do homem e a desempenhar funções sociais essenciais, perpetuados pela lei, pelo costume e pela educação. O Estado é instituição social; igualmente a família, o casamento, a propriedade, a Igreja etc. Algumas instituições são entes jurídicos, como o Estado, a Igreja, dotados de poder criador e garantidor de suas ordens jurídicas.
Da definição acima podem-se deduzir as seguintes características das instituições: perduram no meio social, não sofrendo em suas características básicas o impacto das transformações sociais, apesar de se adaptarem a elas; satisfazem a necessidades vitais básicas, como, por exemplo, o casamento, que atende às de natureza sexual, à procriação e à constituição da família, enquanto outras são condições fundamentais da ordem social, como o Estado, o governo etc.
Assim, as instituições são estáveis, sem serem imutáveis. Podem satisfazer a mais de uma função social ou vital básicas, como, por exemplo, o Estado ou o casamento.
Através da História adquirem e perdem funções, como, por exemplo, a família, que na Antiguidade teve funções políticas, jurisdicionais e de culto, perdidas com a evolução social, bem como a Igreja, que já fora árbitro dos conflitos internacionais e que já monopolizara o registro civil, hoje da alçada do Estado etc.
FATORES SOCIAIS E DIREITO pag.37
Os grupos sociais e as relações sociais sofrem a influência de fatores sociais (demográficos, geográficos, econômicos, religiosos, éticos, políticos etc.). O fator geográfico (clima, chuva, seca etc.) faz-se sentir mais no meio rural do que no urbano, afetando a produção, impedindo, facilitando ou dificultando o escoamento da mesma e, dependendo dela, provocar legislação protecionista, tabelamento de preços etc.
Calamidades podem justificar a extinção ou modificação de obrigações contratualmente assumidas; o fator econômico é de grande importância para a sociedade, ampliando ou reduzindo a intervenção estatal na economia, possibilitando a revisão judicial de contratos.
O DIREITO E O PODER pag. 42
Relacionado com a ideia de “força”, dela se distingue, como já havia notado Max Weber, porque esta é possibilidade física de fazer observar uma ordem mesmo contra a efetiva resistência de seus destinatários, enquanto o poder é a competência de ditar ordens ou tomar decisões que devem ser obedecidas.
O poder é a garantia da eficácia do direito. Sem a garantia de uma estrutura de poder a norma pode ser violada sem qualquer consequência. Nas sociedades primitivas essa garantia era dada pela força, sendo a justiça privada a forma legítima de reagir ao ilícito. Com o aparecimento da figura do chefe de tribo, surgiu a primeira forma rudimentar de estrutura de poder.
A norma de conduta ou de organização não garantida pelo poder institucionalizado, isto é, organizado, não pertence ao domínio jurídico, mas ao da moral. Tire-se tal garantia e não se encontrará diferença alguma entre o direito e a moral, bem como entre a norma jurídica e as demais normas sociais. Por isso, lícito é dizer ser o direito composto de poder e de norma, ou melhor, a conjugação de poder e norma. Essa foi a posição adotada por Timasheff (Introduction à la Sociologie Juridique) entre as duas guerras mundiais.
Para ele, no direito soma-se poder com convicção moral coletiva, manifestada em regras fundadas na justiça.
Pag.43
A lei deve estar acima do poder e de quem o exerce. Está nas democracias como atestam exemplos tirados do passado Assim foi, na década de setenta, no Watergate affair, que levou à renúncia do Presidente Nixon, dos Estados Unidos e, em 1990, no Brasil o impeachment de Collor. Igualmente acima do poder estão os Direitos do Homem, reconhecidos e declarados solenemente pela ONU, ratificados pelos seus membros, que, na prática, nem sempre são respeitados.
REVOLUÇÃO E DIREITO Leitura complementar pag.44.
